Сговор под защитой ФАС: как профессиональные жалобщики парализуют госзакупки

Жалобы на организацию и проведение тендеров на закупку товаров и услуг со стороны потенциальных участников — не редкость. Подрядчики обвиняют заказчиков в том, что выгодные государственные и муниципальные контракты отдают в руки “своих” фирм и бизнесменов. Но, по мнению эксперта, такие жалобы все чаще и чаще являются следствием сговора между самими коммерческими структурами, а их цель — не соблюдение конкурентных условий, а наоборот, обеспечение победы “нужной компании”. При этом, как ни странно, антимонопольные органы встают на защиту недобросовестных участников тендеров, признавая обоснованными даже самые абсурдные претензии. О том, чем такая политика грозит госпредприятиям-заказчикам, — в материале ПАСМИ.

В рубрику ПАСМИ “Сообщить о коррупции” обратился эксперт в сфере государственных и корпоративных закупок. В своем письме на условиях анонимности он рассказал о сложностях, с которыми сталкиваются государственные и муниципальные предприятия при организации и проведении тендеров на товары и услуги, о неоднозначной позиции ФАС и судов, играющих против заказчиков, о несовершенстве законодательства и путях разрешения проблемы.

Вожделенные госзаказы

«За последние годы сфера закупок для государственных, муниципальных и корпоративных нужд претерпела такую трансформацию, которую сложно было спрогнозировать. Если ранее государство демонстрировало полное доверие к заказчикам, провозглашая минимальное вмешательство законодателя в данную сферу, то сегодня налицо ее излишнее и избыточное регулирование. В итоге, госзакупки стали бременем как для заказчика, так и для самого государства.

Одной из особенностей бизнеса в России стало желание гарантированно обеспечить себя за счет государства. Сама предпринимательская деятельность, к большому сожалению, сводится к получению портфеля государственных, муниципальных и корпоративных заказов, на это зачастую направлены все ресурсы. И для достижения своих целей бизнес использует как добросовестные, так и абсолютно незаконные методы воздействия на заказчиков.

Негласно принято считать заказчика потенциальным правонарушителем, имеющим пул своих подрядчиков, ради которых он и проводит закупку. Но на самом деле заказчик в российских реалиях — «груша» для битья со всех сторон. Вместо того, чтобы заниматься своей профессиональной деятельностью, он вынужден консолидировать все имеющиеся ресурсы на закупках.

На сегодняшний день самая сложная, трудозатратная, административно и дисциплинарно наказуемая штатная единица у любого заказчика — это специалист по закупкам. К нему предъявляют претензии все: руководство, участники закупки, контрольные органы, он сталкивается с правовым произволом, правовой безграмотностью и правовым хаосом, не считая тех тревожных тенденций, которые проявились в сфере закупок за последние годы.

Антимонопольный принтер

В немалой степени проблемной ситуации способствуют ФАС и иные государственные структуры, связанные с регулированием закупок. В этой сфере «бешеный» принтер работает настолько оперативно, что количество регламентирующих документов и регулирующих норм ничего, кроме отторжения и раздражения, не вызывает.

По совершенно непонятным причинам специалисты этих государственных органов, зачастую не имеющие профильного юридического образования, и нередко не проводившие ни одной закупки, инициируют изменения в законодательство, как правило, существенно меняя при этом саму концепцию закупок. Специалисты по закупкам не успевают ознакомиться с таким количеством внесенных правок и изменений.

В связи с этим представляется целесообразным установить годовой мораторий на нормотворчество в данной сфере. Кроме того, назревает острая необходимость в проведении научно-практического эксперимента с оформлением инициаторов этих изменений специалистами по закупкам в штат любого заказчика на определенный срок. Побыв непосредственными исполнителями многочисленных указаний и требований, такие лица придут к пониманию объективной невозможности идеального исполнения принятых ими норм и правил, а их нормотворческие инициативы станут носить системный и осознанный характер.

Также вызывает серьезную обеспокоенность количество жалоб, признаваемых антимонопольным органом обоснованными. Официальная статистика говорит о наличии определенного процента необоснованных жалоб, но фактически он ничтожно мал. При этом у заказчиков, за исключением крупных предприятий, отсутствуют кадровые и временные ресурсы для административного и судебного обжалования, тем более, что позиции судов и антимонопольных органов по неведомым с точки зрения права основаниям часто совпадают. С учетом всех издержек не каждый заказчик готов воспользоваться предоставленным законодателем механизмом судебного обжалования.

Профессия — жалобщик

Итогом такой политики стало активное развитие в сфере госзакупок рынка так называемых профессиональных жалобщиков. Они с использованием специально созданных аффилированных структур обжалуют выбранные закупки конкретного заказчика. Как правило, жалобщики специализируются на решениях ФАС, то есть, регулярно отслеживают административную практику. При этом профессиональные жалобщики не имеют никакого намерения фактически участвовать в самой закупке, более того, исполнение ими договорных обязательств потенциально невозможно в связи с отсутствием необходимых ресурсов. Потому суть их жалоб сводится к обжалованию положений закупочной документации.

Такими участниками используются «пробелы» в законодательстве, допускающие обжалование положений закупочной документации лицом, не участвующим в данной закупке. Предоставляя такую возможность, законодатель, вероятно, исходил из принципов добросовестного поведения участников рынка и имел целью избежать ситуации, когда заказчиком установлены неправомерные требования, не позволяющие добросовестному участнику подавать заявку на участие в закупке.

Практика свидетельствует об обратном: добросовестные участники закупок в целом соответствуют квалификационным требованиям, ничто не ущемляет их прав и законных интересов, потому и случаи обжалования ими положений закупочной документации редки. В то время как недобросовестные участники, которые в силу объективных причин не могут участвовать в закупке (как правило, организации с единственным участником, который одновременно является генеральным директором и главным бухгалтером, с полным отсутствием финансовых и иных показателей), жалуются на положения закупочной документации, непонятным образом их ограничивающие.

При помощи непрекращающегося, изматывающего обжалования на заказчика оказывается давление с целью получить определенную выгоду для себя или обеспечить определение победителем того, ради которого все и затевалось. Фактически обжалуемая закупка превращается в предмет для торга, причем неравного, так как заказчик несет ответственность за своевременную организацию и проведение закупок. Целенаправленный срыв сроков проведения закупки со стороны профессиональных жалобщиков парализует деятельность организации, и во избежание этого многие заказчики вынуждены соглашаться с навязанными им извне правилами «игры».

Так, тщательному анализу со стороны профессиональных жалобщиков на протяжении нескольких лет подвергались закупки одной московской больницы. В итоге ее сотрудники вынуждены были пользоваться пожелтевшей бумагой десятилетней давности и использованными карандашами, поставленными лицом, определенным победителем по результатам неоднократных обжалований и демпинга цены. Отказ в приемке такой продукции привел бы к отсутствию канцелярских товаров в течение продолжительного времени, требуемого на организацию и проведение новой закупки, а также к новым обжалованиям, что непозволительно в рамках функционирования организации.

Похожие проблемы были у данного заказчика при подготовке к отопительному сезону, из-за многократных обжалований он не мог запустить строительство новых корпусов. В итоге из-за недобросовестного поведения профессиональных жалобщиков страдал не только заказчик, но и конечные потребители заказа – пациенты больницы. 

Охранные схемы

И таких проблем на грани здравого смысла, регулярно возникающих в процессе организации закупочной деятельности, более чем достаточно. Наглядно это можно продемонстрировать на примере закупки охранных услуг. Во-первых, охранные организации часто участвуют в закупках коллегиально, пытаясь общими усилиями получить максимальное количество баллов при оценке заявок на участие в тендере. Это допускается законом, хотя и ограничивает права участников закупки, выступающих от своего имени.

Если оставить в стороне несправедливость уравнивания такого участника закупки с коллективным, обращает на себя внимание сговор последних в плане обжалования. Заказчики чаще всего сталкиваются с агрессивным и недобросовестным поведением со стороны ряда охранных организаций: посредством профессионального обжалования обеспечивается доступ к участию в закупке, несмотря на наличие законных оснований для отказа в допуске.

При этом кадровые, материально-технические и иные ресурсы, указанные в заявке на участие в закупке, нередко чудесным образом исчезают при исполнении договора. Вместо заявленных охранников 4-6 разряда, группы быстрого реагирования, специальных средств заказчик нередко получает условных пенсионеров, лиц, не обладающих специальными умениями и навыками, без каких-либо специальных средств, а в самой охранной организации нередко наблюдается «текучка» кадровых ресурсов. Так, один из московских ФГУпов направил определенному по итогам закупки победителю в период исполнения им договора несколько десятков замечаний, общая сумма штрафов превысила 600 тыс. рублей.

Обычная рекомендация заказчику обеспечить надлежащее качество оказания услуг путем претензий к исполнителю или «жесткой» приемки оказывается неработающей в силу того, что речь идет об оказании услуги на 30 постах, расположенных на значительном удалении друг от друга. Чтобы ежедневно обойти все посты и выяснить, соответствует ли исполнение услуг договору, составить претензии, нужен отдельный сотрудник. Да, такой контроль в принципе возможен, но возникает вопрос: зачем заказчику оплачивать услугу, оказание которой выливается для него в такой трудоемкий процесс. 

Попытки заказчика пресечь «порочную» практику ненадлежащего исполнения договора, оговаривая в закупочной документации квалификационные требований к участникам тендера, встретили такое активное сопротивление со стороны недобросовестных участников закупки, что вышеуказанный ФГУП уже несколько месяцев не может заключить договор на охрану. Три организации, используя в качестве инструмента давления на заказчика профессиональное обжалование, в течение всего этого времени обжалуют в антимонопольном органе положения закупочной документации, при этом не участвуя в самой закупке. Сами участники сговора своих истинных намерений не скрывают и открыто высказывают угрозы о регулярных обжалованиях до получения ими определенного результата.

ФАС против заказчика

При этом удивляет позиция самого антимонопольного органа, который в нарушение законодательства субъективно оценивает такие понятия как «конкуренция» и «ограничение конкуренции» и в правомерных, установленных в соответствии с нормами Закона о закупках требованиях к участнику закупки и перечню документов, видит абстрактную угрозу правоотношениям в данной сфере.

Жалобы зачастую подаются в день окончания подачи заявок с целью сорвать заключение договора заказчиком и добросовестным победителем закупки. При этом удивительно, что в направляемых антимонопольным органом документах, как и в базе его решений, невозможно отследить поступление жалоб. По вышеуказанной закупке охранных услуг заказчик участвовал в рассмотрении дела по жалобе с датой, фиксированной самим заявителем ранее даты опубликованной в ЕИС закупки. То есть, заявитель жаловался на положения закупочной документации, которая на дату оформления жалобы не была опубликована. И антимонопольный орган рассмотрел жалобу в обычном порядке.

Такое лояльное отношение антимонопольного органа к недобросовестным участникам рынка, в том числе, профессиональным жалобщикам, порождает и поощряет новое направление противоправного бизнеса, построенного на дезорганизации работы заказчиков и устранении конкурентов.

Получается замкнутый круг: заказчик не вправе реализовать свои права в рамках действующего законодательства путем установления каких-либо требований в целях оптимального соотношения цены и качества. Также он не может защитить себя от ненадлежащего исполнения договора посредством соответствующих пунктов проекта договора и технического задания.

В итоге, заказчики вынуждены довольствоваться подрядчиками с которыми договоры заключаются по результатам профессионального обжалования или демпинга, но с потенциальными рисками неисполнения или ненадлежащего исполнения договора.

Отдельно следует указать на морально-этическую составляющую при рассмотрении жалоб в антимонопольном органе. Заказчики и участники согласно действующему законодательству Российской Федерации в сфере закупок являются равноправными сторонами, тогда как практика сложилась в пользу ущемления прав и законных интересов самого заказчика.

Непозволителен раздражительный и обвинительный тон со стороны членов комиссии антимонопольного органа, равно как и требовательный — с подачи антимонопольного органа – со стороны участника закупки. Стали возможны случаи, когда при рассмотрении жалобы в антимонопольном органе заявитель требует пояснений от представителя заказчика, включения сформулированных им положений в закупочную документацию, допускает обвинения и угрозы в адрес заказчика и самостоятельно определяет процедурные моменты, связанные с рассмотрением дела.

Закупки в законе

Между тем, в действующем законодательстве отсутствует какая-либо обязанность заказчика отчитываться перед участником закупки, разъяснять положения закупочной документации по истечении определенного законом срока.

Закупочная документация, как правило, носит универсальный характер и разрабатывается для неопределенного круга лиц. Априори невозможно определить, какие конкретные положения могут представлять собой сложность для уяснения потенциальными участниками закупки, уровень компетентности их представителей.

В связи с этим законодателем и предложен механизм направления ими запросов на разъяснения положений закупочной документации. Если заявителем не запрашивались разъяснения, это свидетельствует об отсутствии у него явного намерения в участии в закупке и осуществлении каких-либо организационных и подготовительных мер к такому участию.

Потому вызывают много вопросов ситуации, когда заявитель жалобы, который не подал ни одного запроса на разъяснение положений документации, при рассмотрении дела настойчиво требует пояснений от заказчика, невзирая на то, что потенциально не является субъектом данных правоотношений.

Странно, что профессиональные жалобщики видят угрозу своим правам и законным интересам только со стороны заказчиков, в то время как при обращении в иные организации, например, в страховые организации, в налоговые и иные органы не оспаривают требования в части содержания и перечня необходимых документов.

Представляется очевидным, что права и законные интересы заявителя жалобы никак не могут быть затронуты и ущемлены заказчиком, если заявитель не принимал участия в закупке и не имел такого намерения. В соответствии с нормами закона о закупках заказчик имеет право самостоятельно устанавливать требования к претендентам, к составу их заявок, перечень документов, представляемых претендентами для подтверждения их соответствия требованиям. Кроме того, участие в закупке носит добровольный, а не принудительный характер, и предполагает согласие участника закупки с условиями закупочной документации.

Проблем в сфере закупок намного больше, чем отражено в этом письме. Их количество увеличивается с каждым годом и ведет к образованию паразитирующих прослоек между заказчиками и добросовестными участниками закупок. Между тем целей и принципов, установленных действующим законодательством в сфере закупок, невозможно достичь при существующих негативных тенденциях и подходах.

Коррекция этих тенденций и подходов, должное стимулирование добросовестных участников рынка закупок, направленность на достижение качественных результатов, ориентир на лучшие практики будет стимулировать активный рост экономики и развитие государства в целом”.

Если у вас есть информация о коррупционных нарушениях при проведении госзакупок — пишите в рубрику ПАСМИ «Сообщить о коррупции».